Directorios: ¿Para quién gobiernan?

Elaborado por: Javier Tovar Gil, socio del Estudio Echecopar asociado a Baker & McKenzie International

¿Para quién gobiernan los directorios? o, dicho de otra forma,  ¿En interés de quién deben gobernar?

Hecha la pregunta a boca de jarro, la respuesta que suele uno recibir es la siguiente: “obvio, en interés de los accionistas. El deber del director es el de maximizar el valor de la compañía para ellos”. Sin embargo, el tema no es así de claro. La anterior respuesta se basa en el “agency based  model“, que defiende una relación de subordinación, principal-agente, entre los accionistas (dueños de la compañía) y los directores (sus agentes) designados para satisfacer sus intereses.

Pero resulta que los accionistas no son, en estricto sentido, los dueños de la compañía. Son propietarios de las acciones, título que les confiere determinados derechos, relevantes y muchas veces determinantes, pero que no son equivalentes a la propiedad de la sociedad. Además, ¿de qué accionistas hablamos? ¿Acaso todos quieren lo mismo? ¿En interés de qué grupos de accionistas debe actuar el directorio? La sola referencia a los accionistas es  un concepto abstracto que choca con una realidad más compleja: los accionistas tienen intereses diversos y no pocas veces contradictorios. ¿Para quién gobernamos entonces?

Al buscar una regla sobre este tema encontramos en la Ley General de Sociedades el concepto  del  mejor interés de la sociedad (el interés social) como el principio rector para los directorios. Las decisiones deben adoptarse cautelando el interés de la sociedad de la compañía.  En la ley  no hay referencias al “mejor interés  los accionistas”. Se entiende entonces que la sociedad, es una realidad no una ficción, ella se convierte en una persona viva, diferente de sus fundadores y socios, que tiene su propia dinámica, a veces independiente de los propios accionistas.

¿Pero qué significa el mejor interés de la sociedad?

La verdad es que nuestra ley de sociedades no aclara nada al respecto, tampoco nos aporta señales que nos  sirvan de guía para una definición. Para resolver este dilema barajamos criterios tales como sostenibilidad de la compañía, rentabilidad de largo aliento,  mejor interés de los “accionistas de largo plazo”, entre otros, pero son doctrinarios, no están recogidos ni sugeridos por normas legales. Ojo, no pretendemos sostener que existe un necesario conflicto entre accionistas y mejor interés de la sociedad, lo que perseguimos resaltar es que no resulta siempre posible alinear el interés de todos los accionistas con el mejor interés de la sociedad. Interés que a su vez dependerá de una serie de definiciones realizadas, por cada compañía, al momento de su  fundación o de momentos relevantes, como por ejemplo, la convocatoria a nuevos aportes de capital.

¿Y por qué es relevante todo esto?

Por varias razones, una de ellas para definir la responsabilidad de un director en la adopción de acuerdos o en la omisión de tomarlos. Si un director informado, diligente y de buena fe, adopta decisiones en función al mejor interés de la sociedad, no debería estar sujeto a acciones de responsabilidad de tipo alguno. Si lo hace de otra forma, existe el riesgo de responder por la decisión adoptada. Hace falta saber entonces cuál es ese mejor interés de la sociedad.

Cada compañía es un mundo, tienen estructuras accionarias diferentes, reglas de juego particulares, principios fundacionales propios. Por eso, dentro de ciertos parámetros, reconociendo la diversidad de sociedades,  deberíamos promover y permitir que cada una pueda definir, en el Pacto Social o por la Junta de Accionistas, criterios concretos aplicables sobre el mejor interés cada sociedad. Así directores y accionistas, entre otros, tendremos un  norte claro y la brújula para alcanzarlo.