Un nuevo escenario para la inversión privada mediante APP

Elaborado por: Juan Carlos de los Heros, socio y Angela Raygada, asociada del Estudio Echecopar, asociado a Baker & McKenzie International.

Recientemente, se han dado importantes cambios en la legislación vinculada a la inversión en nuestro país. El último 23 de julio, se publicó el Decreto Legislativo N° 1362, el cual regula la promoción de la inversión privada mediante APP y proyectos en activos.

Si bien la nueva norma, que deroga el Decreto Legislativo Nº 1224,  entrará en vigencia el día siguiente a la publicación de su reglamento, es pertinente compartir algunas de las más relevantes novedades incorporadas en su texto (algunos cambios no son novedades, pues ya estaban presentes en otros cuerpos legales):

• Se incorpora – como en la Ley de Contrataciones – el principio de Integridad. A través de este principio, la conducta de quienes participan en los procesos de promoción de la inversión privada está guiada por la honestidad, rectitud, honradez y veracidad, lo que ayuda a evitar las prácticas indebidas.

• Se refuerza el rol del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF). Con el nuevo decreto, el MEF realiza el acompañamiento, seguimiento, articulación y simplificación de todas las fases de los proyectos de inversión, función que antes estaba en manos de ProInversión. El DL Nº 1362 establece que el MEF ahora tiene una opinión vinculante previa a la emisión del Informe Multianual de Inversiones, una opinión previa al Informe de Evaluación, entre otros cambios.

• Opiniones sobre la versión inicial y final del contrato. Antes se requerían solo opiniones sobre la versión final del contrato. A través del nuevo decreto, el MEF, el regulador y la Contraloría General de la República (mediante Informe Previo) emiten opinión tanto sobre la versión inicial y como la final de los contratos de APP.

• Nuevo papel de las entidades públicas titulares de proyectos habilitadas por ley. Estas ahora pueden desarrollar procesos de promoción de la inversión privada. Antes solo estaban facultados para esta labor los ministerios y los gobiernos regionales y locales.

• La valorización de requisitos y el trámite son prioridad. El nuevo decreto dispone que las entidades públicas deben dar prioridad al trámite y a  la valoración de los requisitos para obtención de licencias, permisos y autorizaciones requeridas para las obras.

• Nueva estructura del Consejo Directivo de ProInversión. Antes estaba conformado por el MEF, dos ministros de sectores y dos personas naturales. Ahora está integrado por el MEF (entidad que lo preside) y por otros cuatro ministros.

• Impedimentos. Se precisa un impedimento de dos años para ser postor o inversionista a la empresa que dejó de ser inversionista en contratos de APP por su incumplimiento. Esta barrera se extiende a socios estratégicos y a quienes hayan ejercido control sobre el inversionista.

• Reembolso de gastos. El decreto establece diferentes causales de improcedencia del reembolso de gastos. Por ejemplo, cuando el proponente de una iniciativa privada no manifieste su conformidad con la declaratoria de interés. Asimismo. cuando el proponente  no presente la carta fianza o no efectúe el pago de la publicación de la declaración de interés.

• Caducidad y liquidación. Se fija en tres años el plazo durante el cual el Estado se hará cargo de los proyectos luego de la resolución de un contrato de APP.

• Novedades en las adendas. Se incorpora el silencio administrativo positivo. Es decir, si las opiniones previas a la modificación no se emiten en los plazos previstos, estas se consideran favorables.

Si bien el reglamento del DL N° 1224 será emitido en los próximos dos meses, las modificaciones contenidas en la norma evidencian que el nuevo rol del MEF podría generar un exceso de presencia por parte de este ministerio en los procesos. Ello podría poner en riesgo la promoción de la inversión privada en proyectos de infraestructura y servicios públicos. Esta vuelta al pasado significa un reto importante para el MEF, ya que deberá ahora demostrar que es capaz de liderar el desarrollo de los proyectos.

Finalmente, esperamos que con la nueva ley y su reglamento se tenga por fin una adecuada regulación de los proyectos de APP y proyectos en activos, que perdure en el tiempo. También esperamos que sea posible probarla e implementarla ya que, en estricto, ningún proyecto se formuló, tramitó, ni adjudicó únicamente con la vigencia del Decreto legislativo N° 1224. Para el desarrollo de la infraestructura se requiere de estabilidad normativa, la cual no hemos tenido en los últimos años.