Breves apuntes sobre la aplicación de la Norma Antielusiva

Elaborado por: Rolando Ramírez-Gastón, socio del Estudio Echecopar, asociado a Baker & McKenzie International.

Como se recordará, en 2012 se publicó el Decreto Legislativo N.° 1121, mediante el cual se incorporó al Código Tributario la Norma XVI o Norma Antielusiva. El objetivo de este DL era otorgar a la Superintendencia de Administración Tributaria (SUNAT) la facultad de revisar las operaciones que se encuentran dentro del supuesto de elusión tributaria.

Debido a los cuestionamientos a dicha norma, en 2014, la Ley N.°30230 suspendió su aplicación hasta la emisión del decreto (reglamento) que establezca los parámetros de forma y fondo que se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la misma. A la fecha, no se ha emitido el reglamento.

Mediante la Ley N.° 30823, el Congreso delegó al Poder Ejecutivo la facultad para que esta legisle en materia tributaria, de acuerdo con determinados parámetros. Como consecuencia, el pasado mes de setiembre, se publicó el Decreto Legislativo N.°1422, que incorporó diversas disposiciones relativas a la aplicación de la Norma Antielusiva. Algunas de estas son:

• Los parámetros para su fiscalización, incluyendo la precisión de su aplicación sobre hechos producidos a partir del 2012.
• La obligación del directorio de aprobar la planificación fiscal, así como la ratificación o modificación de los acuerdos anteriores.
• La atribución de la responsabilidad solidaria de los representantes legales cuando a la empresa se le aplique la Norma Antielusiva.

Como es de público conocimiento, el referido decreto legislativo ha sido remitido al grupo de trabajo del Congreso encargado del control constitucional de los actos normativos del Poder Ejecutivo. Asimismo, la Confiep ha pedido expresamente al Poder Legislativo que controle la legalidad de dicho Decreto.

En diciembre, el mencionado grupo, ha emitido un informe que propone la derogación total de las disposiciones sobre la obligación de definir la estrategia de planificación fiscal de la compañía. Este grupo, además, recomienda eliminar la obligación de evaluar, por parte del directorio (ratificación o modificación), los actos, situaciones y relaciones económicas realizadas e implementadas con anterioridad a la entrada en vigencia del decreto, debido a que considera que esta acción excede la delegación de facultades.

Asimismo, en el referido informe, se plantea modificar la disposición vinculada a la posibilidad de llevar a cabo procedimientos de fiscalización sobre hechos o planificaciones fiscales realizados desde el año 2012. De acuerdo con el grupo de trabajo legislativo, esa disposición no cumple con el control de constitucionalidad y, en consecuencia, afecta a la seguridad jurídica de los administrados.

Si bien las recomendaciones de este informe aún no son aprobadas por el pleno del Congreso, consideramos acertadas las conclusiones del mismo, ya que, por un lado, resulta clara la intención del Poder Ejecutivo de imponer la obligación al directorio de aprobar la planificación tributaria a fin de atribuirle a sus miembros la responsabilidad solidaria frente al fisco. Este aspecto propuesto por el Gobierno no contempla que la mencionada responsabilidad excedía las facultades otorgadas por el Congreso. Asimismo, permitía la aplicación retroactiva de la Norma Antielusiva, lo que viola el artículo 103 de la Constitución.

En síntesis, la norma incluía muchas disposiciones que son, a todas luces, excesivas. Esta situación se suma a la ya controversial aplicación de esta regulación. Faltan aún varios pasos por recorrer para alcanzar una legislación eficaz en este terreno.