Posibilidades y retos para el funcionamiento de los órganos de gobierno de las organizaciones no lucrativas en el marco del COVID-19

Elaborado por: Patricia M. Ostolaza, of counsel y  Juan Francisco del Campo, asociado del Estudio Echecopar, asociado a Baker & McKenzie International

Mucho se ha escrito sobre la posibilidad de que los órganos de gobierno de una sociedad puedan sesionar en el contexto de Estado de Emergencia Nacional decretado por el Gobierno para contrarrestar los efectos del COVID-19 en la población. Sin embargo, poco o nada se ha escrito sobre la posibilidad de que los órganos de entidades no lucrativas puedan sesionar y adoptar acuerdos para garantizar la continuidad de sus operaciones.

Esta situación no es inocua para la consecución de los fines y actividades de las entidades no lucrativas, por lo que se hace necesario pronunciarse sobre la posibilidad de que sus órganos internos puedan sesionar y adoptar los acuerdos que permitan hacer viable su fin social.

Ello es especialmente relevante, pues las entidades no lucrativas persiguen fines y desarrollan actividades de lo más variadas; pasando por clubes sociales y grandes gremios industriales y empresariales, hasta actividades empresariales vinculadas a la prestación de servicios de educación.

Como regla general, para que los órganos colegiados de una entidad puedan celebrar sesiones y adoptar acuerdos existen dos alternativas: (i) la tradicional (presencial), que implica la asistencia física de sus miembros en un determinado tiempo y espacio (de forma simultánea); y, (ii) la moderna, que implica la asistencia de sus miembros por medios virtuales (p. ej. teléfono, videoconferencia, zoom, entre otros) que permitan la comunicación auténtica y continuada entre los asistentes, sin necesidad de su presencia física.

Consideramos que sólo la primera alternativa es la que ha sido regulada en el Código Civil, por una razón muy sencilla, en el momento en que se diseñó dicha norma no era previsible el alcance de la tecnología de la información, que en el futuro determinaría que puedan llevarse a cabo válidamente sesiones no presenciales (también llamadas virtuales).

En efecto, el Código Civil únicamente hace referencia a las sesiones presenciales. Esto se deriva del reiterado uso del verbo “concurrir” y de la referencia a “presencia”, en especial en el artículo 87 de dicho código, lo que da cuenta de la coincidencia de varias personas en un mismo tiempo y espacio.

Esto queda confirmado con el Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas, Resolución N° 038-2013-SUNARP/SN (en adelante, el “Reglamento”), aplicable a asociaciones, fundaciones, comités, cooperativas, personas jurídicas creadas por ley, así como a cualquier persona jurídica distintas a las sociedades y EIRL. Al respecto, el Reglamento introduce en su artículo 14° la posibilidad de realizar sesiones de manera no presencial (virtual), siempre que una Ley o el estatuto de la entidad lo permita.

Sobre el particular debemos partir por reconocer que las disposiciones del Reglamento establecen reglas para que los actos de dichas personas jurídicas accedan a su inscripción en Registros Públicos; estableciendo parámetros de legalidad que el Registrador deberá analizar para determinar que un acuerdo ha sido adaptado válidamente. Sin embargo, no podemos desconocer el hecho que los parámetros de legalidad establecidos en el Reglamento, en tanto tales, son también directrices para la adopción de acuerdos en general (inscribibles o no); toda vez que el hecho de que un acuerdo no sea inscribible no lo exime de cumplir con los requisitos de legalidad (en este caso recogidos en el Reglamento). Asumir una posición distinta sería equivalente a aceptar que los requisitos de legalidad de un acuerdo vienen dados por el hecho de si el mismo será inscrito o no.

Por lo señalado, somos de la opinión que para que los órganos de gobierno de una entidad sin fines de lucro -asociaciones, por ejemplo- puedan sesionar de forma virtual, será necesario contar con una Ley que así lo autorice o que el estatuto correspondiente lo prevea, lo que determina que sea especialmente relevante realizar un análisis caso por caso.

El análisis presentado anteriormente se confirma en el hecho de que, a modo de ejemplo, en el sector universitario, se hizo necesaria la emisión del Decreto Legislativo N° 1496 – Ley en sentido material -, que entre otras cosas facultó a las Asambleas Universitarias, Consejos Universitarios, Consejos de Facultad y demás órganos de gobierno de las universidades, para que realicen sesiones virtuales con la misma validez que una sesión presencial. Dichas disposiciones no se hubieran requerido si se interpretara (i) que la no regulación de las sesiones no presenciales se tratara sólo de un vacío de regulación del Código Civil (solucionado vía integración: lo que no está prohibido está permitido), o (ii) que las disposiciones del Reglamento son solo de aplicación a sesiones cuyos acuerdos serán materia de inscripción registral.

Considerando la pandemia que estamos viviendo y el tiempo que puede tomar el regreso a la normalidad, resulta imperativo que se dicten las normas necesarias que permitan a las entidades sin fines lucro cuyo estatuto no contempla la posibilidad de realizar sesiones virtuales –distintas a las universidades que ya cuentan con norma expresa–, poder sesionar virtualmente. Siempre lo mejor será una Ley (en sentido formal o material), pero podría evaluarse la emisión de otro dispositivo o, en todo caso, una Resolución del Superintendente de los Registros Públicos que modifique el artículo 14 del Reglamento.