¿Las trabajadoras gestantes y en periodo de lactancia pueden retornar al trabajo presencial?

Elaborado por: Karen Bustamante, asociada principal del Estudio Echecopar, asociado a Baker & McKenzie International

El pasado 3 de setiembre se publicó la Resolución Ministerial N° 675-2022-MINSA por medio de la cual se autoriza el retorno al trabajo presencial de los trabajadores que integran el grupo de riesgo. Esta modificación normativa no alcanza a las trabajadoras gestantes o en periodo de lactancia, por lo que – en estricto – el trabajo remoto para este grupo de trabajadoras seguiría siendo obligatorio.

No obstante, bajo un análisis integral de las normas vigentes, existen suficientes argumentos para justificar razonablemente el retorno al trabajo presencial de las trabajadoras gestantes y en periodo de lactancia, tal como explicamos a continuación.

La Ley N° 31051, Ley que amplía las medidas de protección laboral para mujeres gestantes, dispone que durante la vigencia del estado de emergencia nacional de carácter sanitario declarada por el Estado, el empleador identifica a las trabajadoras mujeres gestantes y madres lactantes cuya integridad o la de su menor hijo/a son puestas en riesgo por las circunstancias que propiciaron el estado de excepción decretado, a efectos de aplicar de forma obligatoria el trabajo remoto para el cumplimiento de sus actividades laborales.

De la redacción propuesta por la norma, se observa que el empleador está obligado a (i) identificar a las trabajadoras cuya integridad se encuentra en riesgo por el COVID-19; y, en consecuencia, a (ii) implementar trabajo remoto de forma obligatoria, o – en su defecto – a otorgar una licencia con goce. De lo anterior, podemos concluir que la obligación de implementar el trabajo remoto se encuentra sujeta a la existencia de circunstancias que pongan en riesgo la integridad de la trabajadora o la de su hijo.

Por tanto, el retorno al trabajo presencial de las trabajadoras gestantes o en periodo de lactancia sería posible en el supuesto en que se determinara que las circunstancias que justifican el estado de emergencia (en este caso la epidemia del COVID-19) no generan riesgo para ellas o sus hijos. Es decir, si se demuestra que el COVID-19 – bajo las circunstancias actuales – no pone en riesgo la salud de la trabajadora, el trabajo remoto no sería obligatorio, a pesar de encontrarnos dentro de la vigencia del estado de emergencia sanitaria (vigente hasta febrero de 2023). En nuestra opinión, las normas vigentes evidencian que el riesgo al que hace referencia la Ley N° 31051 se ha relativizado de tal manera que es posible autorizar el retorno.

Por un lado, tenemos a la Resolución Ministerial N° 1275-2021-MINSA, publicada en diciembre del año pasado, según la cual las mujeres gestantes y las mujeres que dan lactancia materna deben realizar trabajo remoto, de preferencia hasta los 6 meses posteriores al parto, siendo el servicio de seguridad y salud en el trabajo el encargado de evaluar la continuidad del trabajo remoto, o las condiciones del retorno al trabajo mixto o presencial. Esta disposición flexibilizó por primera vez, desde la publicación de Ley, el riesgo derivado del trabajo presencial para este grupo de trabajadoras, tan es así que algunas empresas empezaron a autorizar el retorno progresivo de las trabajadoras en periodo de lactancia luego del sexto mes. Sin embargo, no fue suficiente como para considerar que la obligación de implementar trabajo remoto había desaparecido.

Posteriormente, el pasado 3 de setiembre, se publica la Resolución Ministerial 675-2022-MINSA, a través de la cual se elimina el trabajo remoto de forma prioritaria para los trabajadores del grupo de riesgo, a la vez que se elimina la necesidad de contar con una autorización de retorno a cargo del médico ocupacional. Si bien esta disposición alcanza únicamente al personal de riesgo, podemos inferir que al autorizarse su retorno al trabajo presencial, la norma – de manera implícita – reconoce que la puesta en riesgo a su salud ha disminuido o desaparecido. En otras palabras, que las circunstancias que propiciaron el estado de emergencia (virus Sars-CoV-2), a la fecha, no suponen un riesgo para este personal, el cual ha sido calificado como especialmente vulnerable a la enfermedad.

En este nuevo contexto, nuestra opinión es que el riesgo que originó (y ha prorrogado) el estado de emergencia no es el mismo que existía al inicio de la pandemia, o durante sus picos. Prueba de ello es que a la fecha es perfectamente viable que el personal de riesgo regrese al trabajo presencial. Entonces, remitiéndonos al texto de la Ley N° 31051: durante la vigencia del estado de emergencia nacional (…) el empleador identifica a las trabajadoras mujeres gestantes y madres lactantes cuya integridad o la de su menor hijo/a son puestas en riesgo por las circunstancias que propiciaron el estado de excepción decretado, a efectos de aplicar de forma obligatoria el trabajo remoto para el cumplimiento de sus actividades laborales, podríamos concluir que al encontrarnos en circunstancias en las cuales el COVID-19 no pone en riesgo la integridad de las trabajadoras, el retorno al trabajo presencial es viable.

En otras palabras, si las normas vigentes relativizan el riesgo para trabajadores del grupo de riesgo (cuya vulnerabilidad a los efectos del COVID-19 es mayor que para cualquier otro trabajador), con más razón debería relativizarse para otros grupos de trabajadores. Por ello, creemos que sobre la base de las normas vigentes, es razonable que las trabajadoras en estado de gestación o periodo de lactancia retornen al trabajo presencial, siempre que exista un visto bueno médico, el cumplimiento interno de obligaciones de prevención, y la vigilancia médica permanente. En consecuencia, incluso bajo ésta lectura, es absolutamente necesario que el médico ocupacional evalúe el estado de salud de la trabajadora, y sobre la base de ello y de las condiciones del Anexo 7 de la Resolución Ministerial 1275-2021-MINSA (flujograma para el retorno) autorice el trabajo presencial.

Sin perjuicio de lo expuesto, esta interpretación podría no ser aceptada por la SUNAFIL, la cual podría considerar que la empresa pone en riesgo a sus trabajadoras al autorizar el retorno al trabajo presencial. Es por ello que, a pesar de la existencia de argumentos suficientes para autorizar el retorno de este grupo de trabajadoras, es urgente que el Ministerio de Salud se pronuncie sobre este grupo de trabajadoras que, junto con el personal con discapacidad, siguen impedidos de realizar trabajo presencial por normas absolutamente desactualizadas.