¿Pueden clausurar un establecimiento si además del giro principal, la licencia no consigna expresamente "oficina administrativa"?

Elaborado por Laura Francia, asociada principal del Estudio Echecopar, asociado a Baker & McKenzie International

El 29 de octubre entró en vigor la Ley N.° 31914 que regula los supuestos de clausura de establecimientos. Esta Ley que modifica la Ley Marco de Licencia de Funcionamiento (LMLF), ha buscado restringir la discrecionalidad del inspector municipal para evitar que los establecimientos sean clausurados por cuestiones menores o no trascendentales.

Sin embargo, una causal que ha quedado bastante expuesta a (malas) interpretaciones municipales es aquella que habilita la clausura temporal cuando en el establecimiento se realice un giro distinto a aquel para el que ha sido autorizado.

Desde hace meses, muchas municipalidades vienen exigiendo que, además del giro principal del negocio, la licencia recoja exhaustivamente todos y cada uno de los giros por el solo hecho que el índice de usos recoja ese giro. Hace algunos años, el Ministerio de la Producción (PRODUCE) intentó frenar esta posibilidad a través de los Lineamientos que aprobó para la realización de actividades simultáneas, afines y/o complementarias sin necesidad de que se tramite una nueva licencia.

Sin embargo, a la fecha son contadas las Municipalidades las que han aprobado el listado de giros afines o complementarios (que son distintos a las 43 actividades simultáneas y adicionales que recoge el Decreto Supremo de PRODUCE y que pueden realizarse con la sola presentación de la Declaración Jurada prevista en el Anexo 2 de la LMLF). Entre otros, las pautas establecidas por PRODUCE para establecer los giros afines o complementarios prohíben tomar la Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU) como herramienta. Estos Lineamientos definen giro afín o complementario como aquella actividad económica que el titular de una licencia de funcionamiento realiza o pretende realizar dentro de un mismo establecimiento y que puede coexistir sin afectar el normal funcionamiento de otro giro. Por tanto, señalan que las municipalidades no deben aplicar definiciones con criterios limitados sino por el contrario, elegir siempre una interpretación de que no sea restrictiva.

Ello no obstante, son pocas municipalidades las que han aprobado las respectivas Ordenanzas sobre giros afines o complementarios; por el contrario, pretenden que el titular de la licencia la “amplíe” o “modifique” (lo cual en estricto implica obtener una nueva licencia) para incluir un detalle exhaustivo -y muchas veces ilegal- de las actividades realizadas por la empresa.

Venimos siendo testigos de cómo muchas exigen “actualizar” licencias para incluir actividades que la empresa debe cumplir (e.g. tópicos, consultorios de atención interna, incluso lactarios o lugares donde los hijos/as de los trabajadores pueden ser cuidados). En muchos distritos, se ha llegado a exigir ampliar la licencia para consignar “playa de estacionamiento” cuando los estacionamientos que precisamente requiere la LMLF son acreditados fuera del inmueble donde se lleva a cabo la actividad; asimismo, se viene exigiendo principalmente a las actividades industriales que su licencia diga expresamente “oficina administrativa” cuando ésta se trata de una actividad principal y es evidente que las actividades industriales, comerciales y de servicios presuponen un área administrativa.

En su oportunidad, INDECOPI tuvo la posibilidad de sentar las bases sobre el alcance de estos giros afines o complementarios. Cuando DAFI Salud S.A.C. denunció a la Municipalidad Distrital de Comas por la exigencia de obtener una licencia de funcionamiento adicional para la realización de la actividad económica de “óptica” a pesar de contar con licencia de funcionamiento para el giro de estación de “policlínico”, la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas determinó que la Municipalidad se encuentra facultada para exigir a la denunciante una licencia de funcionamiento adicional para la realización de la actividad económica de “óptica”, puesto que su licencia para el giro de “policlínico” no le autoriza a desarrollar el giro de “óptica”, dada la naturaleza distinta de ambas actividades económicas. La Sala Especializada no confirmó esta Resolución, sino que la revocó pero por un tema formal al considerar que la resolución de sanción denunciada por esta empresa no materializaba la barrera burocrática denunciada.

Urge que se uniformice la regulación de giros afines o complementarios o, que en todo caso, INDECOPI pueda pronunciarse al respecto.