¿Una inconstitucionalidad anunciada? SMV y “transparencia” de remuneraciones

Elaborado por: Alonso Miranda, Socio, y Gonzalo J. Monge, Asociado Principal del Estudio Echecopar, asociado a Baker & McKenzie International.

La “Agenda Temprana 2025” de la Superintendencia del Mercado de Valores (“SMV”), aprobada por Resolución N.° 011-2025-SMV-02, ha generado una justificada preocupación. Preliminarmente, la SMV ha identificado el siguiente “problema público”: los inversionistas del mercado de valores cuentan con un “insuficiente nivel” de transparencia sobre las remuneraciones que reciben los directores y alta gerencia de los emisores de valores.

Si bien no se ha anunciado específicamente qué se propone como solución al supuesto problema público identificado, no es difícil pensar que si se quiere más “transparencia”, la salida sea publicar dicha información. Dicha opción tendría muchos problemas que advertimos aquí (también preliminarmente).

Error de concepción

Como es bien sabido, la información es el principal activo para los inversionistas, dado que toda decisión de inversión o desinversión que adoptan depende directamente de la información que el mercado les proporciona. Si bien es cierto que una de las principales funciones de la regulación del mercado de valores –y del regulador– es precisamente asegurar un flujo de información veraz, suficiente, clara y oportuna a todos los inversionistas por igual; no debe perderse de vista que dicha información debe necesariamente tener un grado de relevancia tal que, de ser conocida únicamente por algunos podría generarle a éstos grandes ganancias, en perjuicio de otros que no han tenido la oportunidad de acceder a dicha información. Es lo que se conoce como asimetría de información y en los mercados de valores está relacionado íntimamente con el acceso a información privilegiada y su potencial uso indebido.

La transparencia en los mercados de valores es uno de los pilares de la regulación y se sustenta en el denominado “Principio de Transparencia”, que persigue que todos los inversionistas tengan la posibilidad de acceder, en igualdad de condiciones y oportunidad, a información relevante y necesaria para identificar y evaluar los riesgos de una inversión y adoptar una decisión de inversión individual. No obstante, no toda información es relevante para el inversionista; puesto que, como se ha advertido, la información a ser revelada en el mercado debe tener la capacidad de afectar la liquidez de un valor o su cotización (producto, evidentemente, de la interacción las fuerzas de oferta y demanda generadas a partir de la misma).

La incógnita que surge a partir del “problema público” identificado por la SMV con respecto a una supuesta insuficiencia de información con respecto a las remuneraciones que reciben los directores y alta gerencia de los emisores de valores, es si realmente identificar y revelar cuánto es la remuneración de cada director o gerente de primera línea es relevante para el mercado o si lo realmente relevante es que el mercado conozca los gastos en que incurre un emisor. Consideramos que no es relevante para el mercado saber si el director “X” o el gerente de finanzas llamado “Y” tienen una remuneración determinada y, en nuestra opinión, dicha información no cumple el objetivo del principio de transparencia. Ya en el estado de ganancias y pérdidas informado por los emisores al mercado en forma periódica se incluye los gastos en que incurre un emisor dentro del referido período y, ciertamente, en estos se incluye los gastos por remuneraciones incluyendo los bonos pactados. ¿Acaso sería relevante para el mercado saber cuál es la remuneración mensual de cada uno de los empleados de un emisor? Evidentemente, no lo es.

Problemas constitucionales

Sabemos que ningún derecho es absoluto, pero no olvidemos que cualquier posible limitación debe ser razonable y proporcional. Por ejemplo, considérese la Sentencia del Tribunal Constitucional (“TC”) del 4 de marzo de 2016, recaída en el Expediente N.° 00009-2014-PI/TC, que declaró inconstitucional el artículo 5° de la Ley N.° 29720.

Dicho artículo hacía extensiva la regulación del mercado de valores a compañías fuera del ámbito de supervisión de la SMV, obligándolas a remitirle a dicha entidad sus estados financieros auditados, información que luego tendría carácter público. El TC declaró fundada la demanda, advirtiendo su manifiesta inconstitucionalidad. ¿Qué podemos extraer de dicho caso y aplicar ahora?:

- El “derecho a poseer una intimidad”, que tiene toda persona para decidir si determinados aspectos de su vida pueden ser conocidos por terceros o no, incluye a la reserva tributaria y al secreto bancario (FJ N.° 11-12);
- Las personas naturales (directores y gerentes) son titulares de este derecho, pero también las personas jurídicas (como las empresas que listan en la bolsa) (FJ N.° 15);
- Hacer pública cualquier información no satisface el principio de transparencia (FJ N.° 33);
- La transparencia del mercado es un principio propio del mercado de valores (FJ N.° 38);
- Incluso siendo la transparencia de dicho mercado algo importante, es necesario determinar un interés público concreto que justifique la medida adoptada en pro de la “transparencia del mercado” (FJ N.° 44).

Tomando ello en cuenta, e incluso encontrándonos en el supuesto de compañías sujetas a la supervisión de la SMV, publicar las remuneraciones y bonos que reciben los directores y alta gerencia supondría una vulneración al “derecho a poseer una intimidad” tanto de las compañías como de los directores y gerentes. Distinto sería, por ejemplo, que se disponga –en algunos supuestos y con límites–, publicar cuánto se gasta en general en la planilla de directores y gerentes, sin identificarlos individualmente.

Peor aún, en este contexto de inseguridad ciudadana (las extorsiones y cobro de cupos son el pan de cada día), publicar información tan sensible podría afectar gravemente la vida y la seguridad de directores y gerentes, incluyendo a sus familias.

¿Qué se puede hacer?

• Enviar comentarios a la SMV hasta el 30 de mayo de 2025, advirtiendo los errores en el diagnóstico y los graves vicios de inconstitucionalidad.
• Evaluar las acciones (preventivas y reactivas) que pueden ir adoptando las compañías de cara a la regulación anunciada (por ejemplo, procesos constitucionales como acción popular o amparo).