La urgente necesidad de regular las fusiones y adquisiciones

Para bien de todos se ha reiniciado la discusión sobre la necesidad de regular, antes de que se produzcan, las fusiones y adquisiciones empresariales por encima de un monto determinado. Se trata de un tema que ingresó a la agenda parlamentaria desde 2012, pero por la mayoría congresal y la presión de los gremios empresariales y mediáticos no avanza. Nuevamente está siendo recordada por el diario La República y algunos congresistas. Es un tema importante ya que la elevada concentración económica podría tener negativos efectos económicos, sociales y políticos. Hace unos meses atrás presenté el tema en este Blog a propósito de la decisión ejecutiva del Pdte. Obama de llevar a cabo un conjunto de acciones para fortalecer la libre competencia.

En el lado contrario a la propuesta de regulación se ubica nuevamente el decano de la prensa nacional. Llamó la atención el artículo que se publicó en ese medio el jueves 29/9/2016 (p.1 y 17) donde sólo se consultó a abogados de estudios que defienden exclusivamente a empresas, nunca a quienes defienden a los consumidores o el interés público. Hoy lunes 3/10/2016 se publicó un editorial que repitió los argumentos de la nota anterior. Para nosotros estos fueron maniqueos y se dijeron muchas mentiras sobre el tema. Por ejemplo:

1. “Esta nueva función implicaría un aumento de recursos tanto económicos como de personal, no sólo cuantitativamente sino cualitativamente”. Argumento irrelevante. Actualmente se gastan S/. 7.9 millones de soles anuales en el tema en Indecopi. Establecer un grupo de alto nivel (12 personas más algún personal de apoyo) para analizar este tipo de operaciones no costaría más de US$ 1.2 millones anuales. Entre 1991-2015 las fusiones en el Perú han involucrado US$ 73,627 millones y poco menos de 2,000 operaciones (Thomson Reuters y PWC).

2. “Tenemos una institución cada vez más activa en la materia. ¿Por qué debemos forzar a las empresas a pedir permiso a un funcionario antes de casarse?”. Suponiendo una relación ventas/patrimonio de 1, que el 50% de las fusiones sea efectivas y que haya aumentado 1% por encima de los precios anteriores estas fusiones implicarían un sobrecosto anual para los consumidores de US$ 368 millones. Lo que tenemos es un marco regulatorio nacional deficiente. ¿Sabía usted que el proceso contra la industria avicola llevó 14 años?, ¿donde están las compensaciones pagadas a los consumidores?

3. “Este tipo de mecanismos absorven muchos recursos de las agencias de competencia y les distraen de tareas que generan más beneficio a los consumidores como sancionar a los carteles o eliminar regulaciones anticompetitivas”. ¿Donde están los grandes éxitos de Indecopi?, ¿cuáles han sido?

4. Lo que debe hacerse es eliminar las barreras burocráticas. Este tema es diferente a la regulación ex ante de fusiones y adquisiciones.  Este tema se aborda a través de otras autoridades y no las de competencia en la mayoría de países. En el decano de la prensa nacional se “olvidan” que hay barreras a la entrada por elementos regulatorios, pero también por la presencia se “monopolios naturales” y “barreras estructurales”.

5. “Se trata de un trámite más por el que las empresas tendrán que esperar años y pagar honorarios”. Falso y lo deben saber los abogados y los editorialistas de el decano de la prensa nacional. Las autoridades en EE.UU. tienen 30 días para manifestarse luego que el solicitante presenta su expediente completo al área correspondiente del Departamento de Justicia. El plazo establecido en Chile es también de 30 días luego de que presenten el expediente completo.

Ya antes he publicado las referencias de los países capitalistas donde se aplica esta norma. Simplemente voy a colocar algunos rasgos de la reciente norma aprobada en el Congreso chileno que perfecciona el sistema de libre competencia. Entró en vigencia en setiembre de 2016. La lista de temas incorporados es diversa y de gran importancia.

La nueva regulación obliga a que se notifique a la Fiscalía Nacional Económica en forma previa a su perfeccionamiento las operaciones de concentración que produzcan efectos en Chile cuyos montos sean iguales o superiores al umbral establecido mediante resolución específica. La concentración se define como todo hecho, acto o convención mediante la cual dos o más agentes que eran independientes dejan de serlo a través de una fusión, adquisición patrimonial, asociación o adquisición de activos. Luego de que la autoridad reciba la notificación tendrá 10 días para evaluar si está o no completa, al término de la cual se iniciará la investigación respectiva. Se tendrán 30 días para la investigación que podrán ser extendidos a 90 días mediante resolución fundada. Al término de este plazo la autoridad podrá aprobarla, desaprobarla o aprobarla condicionada a que se dé cumplimiento a las medidas ofrecidas por el notificante. Si la autoridad no se pronuncia, su aprobación es implícita.

La norma tiene otras perlas como la mayor autonomía e independencia de los miembros titulares y suplentes del Tribunal de Defensa de la libre Competencia con prohibición de realizar otras actividades económicas. Se elevan las sanciones como un porcentaje de las ventas. Se fijan procedimientos más expeditos y plazos precisos dentro del propio Tribunal limitando las posibilidades de apelación exclusivamente a la Corte Suprema de Justicia. Se establecen la inhabilitación de funcionarios y directores y sanciones penales a los infractores. Se definen nuevas prácticas de limitación a la competencia cuando un director participa en otra empresa competidora. Se precisan, a favor de los consumidores afectados, que la acción de indemnización por perjuicios sea establecida directamente por el Tribunal.

Es hora que despierten nuestras autoridades o ¿será que se quieren tapar los ojos a propósito?

pd: El pasado 1/10/2016 se publicó en el diario La República (p. 1 y 13) que el Presidente del Consejo de Ministros  y la segunda Vicepresidenta del país estarían dispuestos “a que en algún momento se debe plantear una ley antimonopolio en el país” y “que debe evaluarse de manera técnica y no política (…)”. Sin embargo, el titular del MEF en el mismo reportaje señaló que “su cartera no tiene el plan de impulsar una ley similar”.

3-10-2016.