La debilidad del embargo y el costo del crédito

Hace unos días el Pleno de la Corte Suprema ha establecido un nuevo precedente vinculante en un tema muy puntual. En adelante, si el acreedor de una deuda logra inscribir un embargo (medida cautelar) sobre un bien que aparentemente pertenecía a su deudor, pero luego se demuestra (en un proceso llamado “tercería”) que la cosa se había transferido con anterioridad a otra persona, se levanta el embargo, aun cuando el nuevo dueño no había registrado su derecho y el acreedor desconocía la transferencia. Es decir, la propiedad no inscrita prima sobre el embargo inscrito.
Los propietarios que piden el levantamiento de la medida deben probar con documentos de “fecha cierta” que su derecho es anterior a la afectación del bien. La “fecha cierta” implica convicción sobre la oportunidad en que se produjo la transferencia de propiedad, así se evita la colusión y el fraude a través de terceros (“testaferros” que dicen haber adquirido del deudor). La Corte señala que los jueces deben ser muy celosos con la acreditación del momento de la transferencia, pudiendo recurrir al notario o funcionario que certificó el instrumento para que confirme si es correcta la fecha atribuida. Si los funcionarios desconocieran la data el embargo subsistiría.
El problema con este precedente es que los acreedores no tienen cómo saber que los bienes embargados ya no pertenecían al deudor, generándose así una expectativa de cobranza que luego se frustra por la eliminación de la medida. La herramienta del embargo se ha debilitado ostensiblemente. Ahí donde no se pedía una garantía concreta, ahora seguramente se reclamará la afectación contractual de bienes, o sencillamente no habrá crédito. A “embargos” menos eficaces corresponden créditos más caros o complicados.
En adelante, al momento de otorgar un crédito, los acreedores deben ser más exigentes en la evaluación del riesgo y eventualmente pedir la constitución de garantías reales (hipoteca o garantía mobiliaria) u otros derechos convencionales sobre bienes inscritos. A diferencia del embargo (medida judicial), si se constituye una hipoteca, garantía mobiliaria, fideicomiso u otro derecho a través de un “contrato”, éste no se cancelará aun si se inscribió sobre bienes que ya no pertenecían al otorgante.
Para los propietarios que no habían inscrito su adquisición es una buena noticia, siempre que sus títulos tengan “fecha cierta”. Se requiere que los documentos tengan firmas legalizadas, que se haya ingresado el contrato a una notaria, que el título esté presentado a la municipalidad o a alguna otra entidad o que de plano se haya suscrito una escritura pública. Si cuentan con estos documentos los dueños podrán cancelar los embargos, pero no se engañen esto no los protege de todo. Los acreedores que celebraron “contratos” de buena fe sobre los bienes, e inscribieron sus títulos siempre serán preferidos al dueño que no inscribió (1135 y 2014 del Código Civil).