Las funciones de la Superintendencia del Mercado de Valores en el marco de la Ley N° 30424

Liliana Gil Vásquez, Superintendente Adjunto de Asesoría Jurídica de la SMV

Mediante la Ley N° 30424, Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo trasnacional, publicada el 21 de abril de 2016, se reconoce por primera vez en el Perú, la responsabilidad autónoma de las personas jurídicas en el caso del delito de cohecho activo transnacional (1). De acuerdo a esta norma, en el caso que se demostrara la comisión de delitos por parte de personas naturales vinculadas a la persona jurídica (socios, directores, representantes legales, trabajadores, entre otros) que hubieren obrado en nombre o por cuenta de esta y en su beneficio directo o indirecto, el juez penal tiene por mandato de esta Ley, la prerrogativa para declarar la responsabilidad administrativa autónoma e independiente de la persona jurídica.

Posteriormente, mediante el Decreto Legislativo N° 1352, vigente a la fecha, se amplió la responsabilidad administrativa en el caso de los siguientes delitos:

- Cohecho Activo Genérico (Art. 397° del Cód. Penal)
- Cohecho Activo Específico (Art. 398° del Cód. Penal)
- Lavado de Activos de Conversión y Transferencia (Art. 1° del D.Leg. N° 1106)
- Actos de Ocultamiento y Tenencia (Art. 2° del D.Leg. N° 1106)
- Transporte, Traslado, Ingreso o Salida por Territorio Nacional de Dinero o Títulos Valores de Origen Ilícito (Art. 3° del D.Leg. N° 1106)
- Financiamiento del Terrorismo (Art. 4°-A del D. Ley N° 25475)

El 28 de febrero se publicó en el portal del Ministerio de Justicia el proyecto de Reglamento de esta Ley, a fin de que se puedan remitir comentarios por un plazo de quince días calendario, plazo que venció el 15 de marzo. Una vez aprobado el decreto supremo, se podrá tener una idea más cabal del marco legal que regirá la responsabilidad autónoma de las personas jurídicas, que constituye un estándar internacional (2).

A los fines de entender el alcance de dichas normas y, en particular, de la nueva función de la Superintendencia del Mercado de Valores, a continuación, respondo algunas interrogantes que surgen de la lectura de la misma:

1. ¿Qué supone ser responsable administrativamente?
Además de establecerse que la persona jurídica tiene responsabilidad autónoma (3), implica que, demostrada su responsabilidad, el juez, sin perjuicio de las que aplique sobre las personas naturales, puede tomar alguna de estas medidas sobre tales personas:

f) Multa no menor al doble, ni mayor al séxtuplo del beneficio obtenido o que se esperaba obtener con la comisión del delito.
g) Inhabilitación, en cualquiera de las siguientes modalidades:
- Suspensión de sus actividades sociales por un plazo no menor de seis meses ni mayor de dos años.
- Prohibición de llevar a cabo en el futuro actividades de la misma clase o naturaleza de aquellas en cuya realización se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. La prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. La prohibición temporal no será menor de un año ni mayor de cinco años.
- Para contratar con el Estado de carácter definitivo.
h) Cancelación de licencias, concesiones, derechos y otras autorizaciones administrativas o municipales.
i) Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal es no menor de un año ni mayor de cinco años.
j) Disolución.

2. ¿Sobre quiénes puede recaer la responsabilidad administrativa?
Conforme al texto del artículo 1° de la Ley, puede recaer en sociedades, asociaciones, fundaciones, sociedades irregulares, empresas del estado, organismos no gubernamentales, entre otros.

3. ¿Qué nuevas funciones le atribuye a la Superintendencia del Mercado de Valores, SMV, la Ley N° 30424?

Le encarga la responsabilidad de emitir un informe técnico acerca de la implementación y funcionamiento del modelo de prevención (4) por parte de las personas jurídicas mencionadas anteriormente.
Debe tenerse en cuenta que la SMV debe cumplir esta función únicamente cuando el fiscal que tiene a su cargo la investigación preliminar se lo requiere.

4. ¿Qué implicancias tiene para el fiscal y para la persona jurídica involucrada el informe técnico que emita la Superintendencia del Mercado de Valores?

De acuerdo con lo señalado en el artículo 18° de la Ley, el informe técnico que emita la SMV tiene valor probatorio de pericia institucional. La norma precisa además que si dicho informe señala que la persona jurídica cuenta con un modelo de prevención y este funciona adecuadamente, el fiscal dispone el archivo de lo actuado (5).

Debe considerarse además que, dependiendo de la fecha en que se tuviere implementado el modelo de prevención, la responsabilidad de la persona jurídica variará. Si el modelo está implementado y funciona adecuadamente, y éste modelo existía antes de la comisión el delito, el fiscal archiva la investigación preliminar. Si el modelo hubiese sido implementado con posterioridad a la comisión del delito, pero antes del informe oral, esta circunstancia será considerada un atenuante a los fines de la responsabilidad administrativa (6). Un aspecto relevante a tener en cuenta es que, en tanto no se apruebe el reglamento de dicha ley, la SMV no podría emitir el aludido informe técnico (7). Adicionalmente, debe considerarse que como quiera que la responsabilidad autónoma de la persona jurídica rige desde el 1 de enero de este año, no cabría pensar en una responsabilidad autónoma derivada de hechos delictivos anteriores a la entrada en vigencia de la Ley.

Hasta aquí, no cabe duda de la importancia de que todas las personas jurídicas desarrollen e implementen un modelo de prevención y, en ese horizonte, cualquier mecanismo que hubiere implementado la persona jurídica de manera autónoma, o por exigencias prudenciales, suma a los fines de lo que persigue la norma.

A los fines de implementar un modelo de prevención, pueden servir como referente las disposiciones contenidas en la Norma Técnica Peruana NTP-ISO 37001, Sistemas de Gestión Anti soborno, o la regulación sobre el sistema de prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo (SPLAFT) que exigen ciertos estándares para desarrollar un modelo de prevención bajo un enfoque basado en riesgos, considerando aquellos factores asociados a los delitos aludidos por la ley, y teniendo en cuenta las características particulares del negocio de la persona jurídica, esto es, el tamaño de la organización, volumen y complejidad de sus operaciones.

El SPLAFT se encuentra regulado por la Ley N°27693 – Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera (8) y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 020-2017-JUS (9). Esta última norma desarrolla lo relacionado a la implementación del sistema de prevención, las funciones del oficial de cumplimiento al interior de la persona jurídica, debida diligencia sobre conocimiento de sus trabajadores y directores, conocimiento de sus proveedores y contrapartes, registros de operaciones, contenido, aprobación y difusión al interior de la organización del manual y código de conducta, entre otros.

Un aspecto que no podemos dejar de mencionar es la importancia de que el Reglamento de esta Ley próximo a emitirse, establezca por predictibilidad, normas que en lo posible descarten elementos subjetivos, que orienten a las personas jurídicas a tomar las acciones necesarias e implementar los mecanismos requeridos para prevenir y mitigar los riesgos frente a la comisión de delitos.

La propuesta que se ha difundido a través del portal del Ministerio de Justicia, establece obligaciones para las personas jurídicas, a los fines de facilitar la tarea de la SMV, entre las que destacan la de entregar al Ministerio Público toda la información y documentación que le sea solicitada a los fines de evidenciar la implementación y funcionamiento adecuado de su modelo de prevención, la de permitir visitas de la SMV, entrevistas o toma de declaraciones al personal de la organización y a todos aquellos relacionados con la implementación y funcionamiento adecuado del modelo de prevención.

Asimismo, en línea con el hecho que es la persona jurídica quien, bajo un actuar diligente, plantea al fiscal que cuenta con un modelo de prevención, es ella quien deberá premunirse de la documentación que evidencie que tiene implementado y funcionando adecuadamente su modelo de prevención, lo que la liberaría de la responsabilidad autónoma en el delito o delitos investigados o atenuaría su responsabilidad, según sea el caso.

Corrobora esta tesis, la propuesta reglamentaria al reconocer que en el informe técnico que emita la Superintendencia del Mercado de Valores, debe valorarse la documentación entregada por la empresa y las acciones que ella hubiere adoptado en el marco de lo que señala el proyecto de reglamento, entre otros.

Por tanto, y como lo hemos indicado en el presente artículo, no cabe duda que el actor clave para coadyuvar a lograr el propósito de la Ley y quien debe interiorizar las ventajas de implementar el modelo de prevención, es la propia persona jurídica la que con sus acciones y medidas adoptadas voluntariamente, puede anticiparse y prevenir problemas futuros. Para tal fin, en función de las actividades propias de su negocio, deberá determinar las acciones que tomará con relación a lo que señala la Ley N° 30424, y el reglamento una vez aprobado.

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(1) Debe tenerse en cuenta que a la fecha existe el proyecto de Ley N° 1102/2016-CR que pretende modificar la Ley 30424 a fin de ampliar su alcance a nuevos delitos.

(2) La OCDE exige como un estándar legislar la responsabilidad autónoma de las personas jurídicas por su participación en el cohecho activo transnacional. Asimismo el GAFI recomienda incluir la responsabilidad de las personas jurídicas en delitos de lavado de activos y financiamiento de terrorismo. Los convenios suscritos por el Perú como la Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción; la Convención Contra la Delincuencia Organizada Transnacional; y la Convención Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo también requieren este estándar.

(3) Hasta antes de la vigencia de esta norma, las personas jurídicas podían ser declaradas responsables administrativamente mediante la imposición de penas accesorias. Debe destacarse como ya lo hemos señalado, que la responsabilidad autónoma de las personas jurídicas es un estándar internacional.

(4) El modelo de prevención, de acuerdo al artículo 17 de la Ley implica tener como mínimo:
- Un encargado de prevención, designado por el máximo órgano de administración de la persona jurídica o quien haga sus veces, según corresponda, que debe ejercer su función con autonomía. Tratándose de las micro, pequeña y mediana empresas, el rol de encargado de prevención puede ser asumido directamente por el órgano de administración.
- Identificación, evaluación y mitigación de riesgos para prevenir la comisión de los delitos previstos en la Ley, a través de la persona jurídica.
- Implementación de procedimientos de denuncia.
- Difusión y capacitación periódica del modelo de prevención.
- Evaluación y monitoreo continuo del modelo de prevención.

(5) Debe tenerse en cuenta que dicho archivo correspondería únicamente al delito involucrado, respecto al cual la SMV hubiere opinado.

(6)El texto original de la Ley N° 30424 no contemplaba la participación de la SMV. Por el contrario, señalaba que la verificación de la efectiva implementación y funcionamiento del modelo de prevención sería realizado por el fiscal o el juez, según corresponda. Si en el curso de las diligencias preliminares se acreditaba la existencia de un modelo de prevención implementado con anterioridad a la comisión del delito de cohecho activo transnacional, el fiscal disponía el archivo de lo actuado, mediante decisión debidamente motivada. En caso de que la investigación preparatoria se hubiese formalizado, el juez podía, a petición del Ministerio Público, dictar auto de sobreseimiento.

(7) De conformidad con el artículo 17 de la Ley, el contenido del modelo de prevención, atendiendo a las características de la persona jurídica, se desarrollará en el Reglamento de la Ley. Cabe señalar que, conforme lo señala la norma, para el caso de la micro, pequeña y mediana empresa, el modelo de prevención será acotado a su naturaleza y características y solo debe contar con alguno de los elementos mínimos señalados. Es decir, una vez que se emita el referido Reglamento se tendrá claro el alcance de lo que se espera contenga el modelo de prevención sobre el cual la SMV debe pronunciarse.

(8) Artículo 3.- Funciones y facultades de la UIF-Perú
La UIF-Perú tiene las siguientes funciones y facultades:
(…)
9. Regular, en coordinación con los organismos supervisores de los sujetos obligados, los lineamientos generales y específicos, requisitos, precisiones, sanciones y demás aspectos referidos a los sistemas de prevención de los sujetos obligados a reportar y de los Reportes de Operaciones Sospechosas y Registro de Operaciones, así como emitir modelos de Códigos de Conducta, Manual de Prevención del delito de lavado de activos y el financiamiento de terrorismo, Formato de Registro de Operaciones, entre otros, conforme a los alcances de lo dispuesto en la presente Ley y su Reglamento. En el caso de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y de la Superintendencia del Mercado de Valores, la función de regulación corresponderá a estas entidades y se ejercerá en coordinación con la UIF-Perú.
Artículo 9.- Registro de Operaciones
9.1. Todo sujeto obligado a reportar para los efectos de la presente Ley, debe llevar un Registro de Operaciones que se sujetará a las reglas establecidas en el presente artículo.
(…)
9.4. El Registro de Operaciones debe ser llevado en forma precisa y completa por los sujetos obligados, en el día en que haya ocurrido la operación y se conservará durante diez (10) años a partir de la fecha de la misma, utilizando para tal fin medios informáticos, microfilmación o medios similares.
(…)
Artículo 14.- Del conocimiento del cliente, banca corresponsal, de su personal y el mercado
14.1 Las personas obligadas a informar a la UIF-Perú deben:
1. Implementar mecanismos para la detección de operaciones inusuales y sospechosas que permitan alcanzar un conocimiento suficiente y actualizado de sus clientes, de la banca corresponsal y de su personal. 2. Establecer un manual donde conste el sistema para detectar operaciones sospechosas de lavado de activos y/o del financiamiento de terrorismo. (…)
Artículo 10.- De la supervisión del sistema de prevención de lavado de activos y de financiamiento del terrorismo.-
(…)
10.2.1 Oficial de Cumplimiento
a. El Directorio y el Gerente General de los sujetos obligados a informar serán responsables de implementar en las instituciones que representan, el sistema para detectar operaciones sospechosas de lavado de activos y/o del financiamiento de terrorismo, así como, de designar a dedicación exclusiva a un funcionario que será el responsable junto con ellos, de vigilar el cumplimiento de tal sistema.

(9) Artículo 13°, inciso 13,1 y 13,2, artículo 16, artículo 21°, inciso 21.1, artículos 22° y 23°, artículo 24° incisos 24.1 y 24.2, artículos 26, 27 y 28.