Sistema infraccional aduanero - materia aún pendiente

Reflexionábamos sobre la característica principal del sistema infraccional aduanero peruano y concluimos que podía ser considerado, al menos, como “represivo – recaudatorio”.

La determinación objetiva de la infracción, la falta de proporcionalidad entre infracciones y sanciones y la inexistencia de un real mecanismo de gradualidad para la reducción de sanciones parecen reforzar este entendimiento, presentándonos un régimen que no busca necesariamente disuadir y reorientar conductas (para evitar que se comentan infracciones en base a una política del “debido compliance”) sino que, más bien, se presenta como “castigador” de hechos consumados y generador / recaudador de multas cuantiosas.

Nota aparte… hasta el momento nadie me ha podido explicar porque la declaración incorrecta de la base imponible (valor en aduana) en materia aduanera (multa del 200% de los tributos dejados de pagar) perjudica cuatro veces más al fisco que la declaración incorrecta de la base imponible para tributos internos (multa del 50% de los tributos dejados de pagar).¿Alguien sabe?

Volviendo al tema:

¿Qué se deben investigar, hechos o conductas? Muy válido cuestionamiento del profesor argentino Juan Cotter ante sistemas infraccionales, como el peruano, para los que no resulta importante si un acto u omisión, que causan menoscabo a un bien jurídico protegido, se produce de manera intencional o no.

La necesidad de analizar el componente subjetivo (intencionalidad / culpabilidad) como mecanismo para evitar injusticias y abusos, se ha visto materializada en el Perú mediante aquellas “soluciones pretorianas” (término que es fruto de la creatividad del profesor uruguayo Andrés Varela)plasmadas en diversas opiniones de la Gerencia Jurídico Aduanera que, desde hace casi ya 10 años, venía informando sobre la inaplicación de sanciones cuando se verifica ausencia de culpabilidad del sujeto. Es decir, atender a la conducta y no al hecho.

De otro lado, la necesidad de aplicar los principios del derecho penal al ámbito administrativo sancionador (con los “matices” necesarios como informa la doctrina y señala el Tribunal Constitucional) obliga a una profunda reflexión sobre el daño que la determinación objetiva de la infracción aduanera (considerar sólo los hechos) genera tanto a los usuarios del sistema aduanero como al propio sistema infraccional en sí y sopesar ello contra la evidente menor carga de trabajo que supone para el funcionario aduanero adoptar decisiones dentro de un “sistema objetivo” en donde sólo hay que encuadrar un determinado hecho en el tipo infraccional como único requisito para aplicar la sanción.

La pregunta obligada aquí sería ¿resulta justificado sacrificar legítimos derechos del administrado para evitar la mayor carga de trabajo de la Administración Pública?. En este contexto, ya ni siquiera estamos hablando de si el Perú está o no cumpliendo con las disposiciones del Acuerdo de Facilitación del Comercio (respecto de la aplicación de los principios de causalidad y proporcionalidad en la regulación del procedimiento sancionador) sino de la, pareciera evidente, vulneración de principios constitucionales como el de presunción de inocencia (licitud).

Las referidas “soluciones pretorianas” trascendieron las opiniones de la Gerencia Jurídico Aduanera y encontraron asidero en la Ley General de Aduanas mediante las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo 1433, por medio de las cuales si bien se mantuvo el modelo de responsabilidad objetiva respecto de la determinación de la infracción, lo que sí se hizo fue “subjetivizar” la aplicación de sanciones al disponer que, para dicha aplicación, sean tomadas en cuenta las circunstancias en que acontecieron los hechos. Es decir, los hechos siguen determinando la condición de infractor (de manera objetiva), pero la conducta del sujeto determina el monto de la multa (de manera subjetiva).

En base a ello, la Ley General de Aduanas en actual vigencia señala, de modo expreso, que el análisis de los hechos y circunstancias en torno a la comisión de la infracción aduanera constituirá un elemento a ser considerado, de manera obligatoria, por la Autoridad Aduanera en base a lineamientos establecidos, a su turno, por el Reglamento de esta ley, tales como la gravedad del daño o perjuicio económico causado, la existencia o no de intencionalidad en la conducta infractoria, la reincidencia, etc.

No obstante, y a pesar de la claridad de estas disposiciones, en la práctica, la Autoridad Aduanera no aplica los lineamientos de “hechos y circunstancias” al considerar que estaría faltando aún un procedimiento operativo que permita su debida implementación; procedimiento que, por cierto, dicha autoridad debería aprobar pero que hasta la fecha no aprueba (¿?).  Lo particularmente preocupante sobre este tema es que el derecho del usuario del sistema aduanero acontar con un mecanismo (que por demás ya existe), que permita ponderar su conducta a los efectos de la imposición de una sanción más justa y proporcional (materialización cabal de su legítimo derecho a la defensa), se ve perjudicado por la inacción de la propia Autoridad Aduanera; es decir, la misma entidad que impone la sanción.

De momento, la única posibilidad de reducir las multas aduaneras se encuentra limitada a los supuestos contemplados en la Tabla de Infracciones Aduaneras(posibilidad que, por cierto, no aplica para todas las infracciones) y está vinculada con la subsanación de la conducta infractoria antes que la Autoridad Aduanera efectúe alguna notificación de imputación del acto u omisión constitutivo de la infracción.

Este mecanismo de reducción de sanciones (que algunos denominan “premial”), merece un comentario aparte al no constituir un real régimen de gradualidad. En efecto, si tomamos como válida la premisa totalmente lógica de que a menor actividad de cobranza por parte de la Autoridad Aduanera mayor el beneficio de reducción de la sanción y que a mayor actividad de cobranza menor beneficio de reducción, la gradualidad no podría agotarse en la aplicación de una reducción única en un único momento sino que debería consistir en la aplicación de reducciones distintas en función al momento en que la subsanación es efectuada (antes del primer requerimiento de fiscalización, antes de la notificación de los valores, antes del inicio de la cobranza coactiva, antes del vencimiento del plazo de apelación, etc.).

Apréciese que un “régimen “premial” podría eventualmente resultar útil únicamente para casos no complejos en donde resulta muy claro si la infracción se cometió o no, pero no resultaría útil para casos complejos en donde esta claridad no existe. Por el contrario, un verdadero régimen de gradualidad, por su propia estructura, si resulta útil para casos complejos en donde la convicción acerca de si se cometió o no una infracción requiere de un proceso natural de asimilación y convencimiento sobre la comisión de la infracción y, por tanto, sobre la procedencia de la aplicación de la sanción;circunstancia que, en muchos casos, requiere de la confrontación de argumentos jurídicos entre la Autoridad y administrado. Comúnmente, este tipo de casos se encuentran asociados a aquellas infracciones respecto de las cuales se aplican las sanciones más elevadas (por ejemplo, aquellas relacionadas con la valoración aduanera).

De otro lado, no se entiende la razón por la cual una misma entidad (SUNAT) mantiene para su ala tributaria un régimen (real) de gradualidad y para su ala aduanera un “régimen premial”.

Finalmente, resulta importante citar al jurista colombiano Juan Manuel Camargo cuando afirma, en una de sus obras, que “si el único factor del que depende la sanción es que se ejecute o no un acto, una tipificación exacta [en una ley o norma con dicho rango] es el único medio que permite aseverar sin lugar a duda que el acto ha sido o no consumado”.

Muy cierto. Si la verificación de un hecho determina la condición de infractor (al margen de la intencionalidad) la única defensa posible sería la de probar que dicho hecho no se encuentra comprendido dentro del tipo infraccional previsto en una norma con rango de ley. Para ello, la “tipificación exacta”, clara e indubitable, resultará fundamental.

¿El actual sistema infraccional aduanero permite afirmar que se cumple con este imprescindible estándar? A ver…. con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1433 (norma con rango de ley) se implementó el mecanismo, actualmente vigente, de segmentación de obligaciones por tipo de operador (operador de comercio exterior, operador interviniente y tercero vinculado), restructurando el marco infraccional sobre la base de una tipificación de “infracciones grupales y segmentadas”, a la par de que se delegó en el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) la facultad de “completar el tipo infraccional” mediante, de un lado, la individualización del infractor y la especificación de los supuestos de infracción; y, de otro, la fijación de la cuantía de las sanciones y las particularidades para su aplicación, lo cual se materializó con la publicación de la Tabla de Infracciones Aduaneras actualmente vigente (a la que nos hemos referido anteriormente y que fue aprobada por Decreto Supremo No. 418-2019-EF).

Con ello, nos encontramos ante un sistema infraccional que “termina de ser completado” mediante actos de un sector (MEF) del que depende la autoridad encargada de recaudar impuestos e imponer sanciones (SUNAT). Mediante este sistema, y a modo “de cascada”, las infracciones grupales establecidas en la Ley General de Aduanas se “precisan” mediante un Decreto Supremo del MEF y “se terminan de precisar” mediante resoluciones expedidas por la propia SUNAT.

Como vemos, la delegación de facultades otorgada en su momento por el Congreso en favor del Ejecutivo no se agotaría necesariamente en la expedición del Decreto Legislativo 1433 mediante el cual no sólo se introdujeron los cambios en mención al sistema de infracciones regulado en la Ley General de Aduanas sino que, con ocasión de dicho acto, se habría instaurado un “sistema infraccional dinámico” que buscaría adecuarse a decisiones administrativas que podrían ir variando, para bien o para mal, dependiendo de momentos, contextos y circunstancias que podrían resultar difíciles o muy difíciles de prever. Como que algo está faltando acá ….¿seguridad jurídica quizás?.

En todo caso, si la única posibilidad de defendernos en un contexto de determinación objetiva de la infracción aduanera, como sucede actualmente, es acreditar que el hecho no se ajusta al tipo infraccional, y si para ello, en línea con lo señalado por Juan Manuel Camargo, resulta indispensable conocer detalladamente los alcances del tipo infraccional (asumiendo a priori que éste se encuentra regulado de manera clara e indubitable), nos veremos obligados a efectuar una revisión al menos en tres niveles (Ley General de Aduanas, Tabla de Infracciones Aduaneras y Procedimiento Operativo), revisión que también requerirá tener la característica de “dinámica” (es decir, realizada con marcada y regular periodicidad) a tono con la característica del sistema infraccional aduanero peruano.

Como vemos, muchas aristas por abordar, muchos temas por revisar y diversos cambios y/o implementaciones normativas pendientes y necesarios, lo que nos lleva a concluir que el infraccional aduanero podrá ser tildado de todo menos de ser una materia aburrida.