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El viernes 24 de enero de 2020, se publicó en el diario “El Peruano” el Decreto de Urgencia N° 020-2020 (“DU”) que modifica ciertos aspectos de la Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo Nº 1071). Estas modificaciones responden al interés prioritario que tiene el Estado de evitar que el arbitraje sea utilizado como instrumento para cometer actos de corrupción. Por ello, los cambios se limitan únicamente a los casos en que el Estado es parte del arbitraje.
Una primera cuestión a tener en cuenta para entender sus alcances, es que la Ley de Arbitraje es de aplicación supletoria para aquéllos regímenes que contienen disposiciones especiales sobre el arbitraje (artículo 1.1). Uno de esos regímenes especiales es la Ley de Contrataciones del Estado (“LCE”) que contiene disposiciones específicas sobre el arbitraje que surge en su ámbito de aplicación. El artículo 45.11 de la LCE señala en ese sentido, que el arbitraje se rige especialmente por la LCE y, supletoriamente, por lo dispuesto en las leyes de la materia.
Siendo así y dado que el DU incluso reitera lo dispuesto en el artículo 1.1 de la Ley de Arbitraje en su parte introductoria, no vemos razones para considerar que se hayan cambiado las reglas de juego. Esto es, que los cambios incorporados en la Ley de Arbitraje tengan que primar o sustituir lo dispuesto sobre el arbitraje en los regímenes especiales.
Una primera lectura del DU podría conducir a error, en la medida que la lógica nos lleva a pensar que la razón para incluir los cambios en la Ley de Arbitraje es porque se ha querido cubrir cualquier supuesto que vincule al Estado, independiente del tipo de contrato que sirva de fuente al arbitraje (contratación pública o asociación público-privada). Lo cierto, sin embargo, es que al no haberse modificado ninguna de las disposiciones anteriores, no hay ninguna afectación respecto a la regulación existente del arbitraje en los regímenes especiales como el de contratación pública.
La complejidad va a ser identificar qué aspectos del DU no se contradicen y, por tanto, podrían incorporarse a la LCE a manera de aplicación supletoria. De primera mano, vemos que, por ejemplo, hay una incompatibilidad respecto a la institución a cargo de resolver la recusación del árbitro (bajo la LCE, el OSCE; para el DU, la institución arbitral o Cámara de Comercio, en su defecto). En este caso, primaría lo dispuesto en la LCE.
Sobre la base de lo anterior, pasaremos a desarrollar los principales aspectos de las modificaciones que incorpora el DU en la Ley de Arbitraje:
1. El sacrificio de los arbitrajes ad hoc. Esto era bastante predecible y hasta cierto punto, entendible. En el marco de la contratación pública ya se venían adoptado limitaciones al respecto. Así, desde enero del año 2019, el Reglamento de la LCE había previsto la posibilidad de recurrir a un arbitraje ad hoc para el caso de montos contractuales que no superen los S/. 5 millones. Luego, en diciembre del 2019, este monto pasó a ser fijado en base al valor referencial del proceso de selección. Ahora, el DU lo delimita para controversias cuya cuantía no supere las 10 UIT (S/. 43, 000.00). En este punto, no vemos que exista una incompatibilidad respecto a lo regulado en la LCE y su reglamento, ya que el arbitraje ad hoc estará sujeto a un doble candado: (i) uno que se origina a partir del valor referencial que se fije en el proceso de selección; y (ii) otro que depende de la cuantía de la controversia. Aun cuando se considere que solo aplica el primer límite, lo más conveniente será tomar en cuenta ambos, ya que es posible que un juez decida anular el laudo por pensar distinto.
2. El beneficio de la carta fianza. El DU impone la carta fianza como único tipo de contracautela que debe presentar el solicitante de una medida cautelar, si es que el Estado es la parte afectada con su ejecución. Dicha carta fianza debe ser equivalente, como mínimo, a la garantía de fiel cumplimiento. La contracautela es una garantía de naturaleza real o personal que se ofrece (no presenta) al momento de solicitar la medida cautelar. El juez o árbitro puede aceptar la propuesta o modificarla, a fin de garantizar adecuadamente al afectado. Para ello, se realiza una evaluación previa tanto de las circunstancias, como de la magnitud de los posibles daños a ser ocasionados. En este caso, el DU ha inclinado la balanza totalmente a favor del Estado. Y es que no va a importar cuál sea la medida cautelar, ni su grado de afectación; sea como sea, el solicitante deberá presentar una carta fianza por el monto mínimo prefijado por ley. Si uno no tiene la capacidad de asumir los costos que ello implica, difícilmente podrá recibir una tutela cautelar.
3. El contenido del laudo. El DU incluye una disposición preocupante, referida a que en el laudo “no cabe la imposición de multas administrativas o similares, u otros conceptos diferentes a los costos del arbitraje”. Una lectura excesivamente proteccionista (que nunca falta), basada en los propios fines que persigue el DU, podría interpretar que está proscrito imponer pagos al Estado, que sean distintos a los costos del arbitraje. A pesar de ser una completa inconsistencia que contradice la propia esencia del arbitraje, el desafortunado texto del DU genera que posiciones de este tipo puedan surgir.
Respecto a las “multas administrativas”, pareciera que se trata simplemente de una intención de reforzar materias no arbitrables (algo innecesario por estar ya previsto en la Ley de Arbitraje). Otra opción es que se refiera a multas de índole procesal, como las que fija el árbitro en el curso del arbitraje para hacer cumplir un mandato, pero no queda claro. También se hace mención a multas “similares” a las administrativas, lo cual podría ser entendido como multas de naturaleza contractual. Otro aspecto que no tendría sentido, pero que surge por la grave imprecisión en la que incurre el DU.
4. La recusación de árbitros con laudo anulado. Como se sabe, una vez que el laudo se anula, éste regresa al momento anterior al vicio. En este caso, el DU ha incorporado una modificación, para establecer que es posible recusar al árbitro, luego de que el laudo ha sido anulado por una vulneración al derecho de defensa. Sobre este punto, hay que tomar en cuenta que la Ley de Arbitraje solo prevé la posibilidad de recusar a un árbitro por cuestionamientos a su imparcialidad o independencia. Por tanto, no bastaría que el laudo sea anulado para poder recusar a un árbitro, sino que, al retrotraerse el proceso, tendrían que existir razones de este tipo que lo justifiquen (haberse comprobado actos de corrupción, por ejemplo).
5. El abandono. El DU establece que si no se realiza acto que impulse el arbitraje por cuatro (4) meses, se declarará el abandono del proceso. Esto impedirá iniciar un nuevo arbitraje por la misma pretensión durante un periodo de seis (6) meses. Si después de ello, este se inicia y se vuelve a declarar el abandono, caduca el derecho.
Hasta aquí, no parece haber mayor problema. El abandono no es una figura nueva en nuestro país. Lo preocupante surge cuando el DU señala que, tratándose de arbitrajes institucionales, el abandono será declarado de oficio o a pedido de parte, por la Secretaría General del Centro de Arbitraje. ¿Cómo es posible que una cuestión tan relevante, se deje al arbitrio de la institución arbitral? Una declaración de este tipo forma parte de la competencia exclusiva de los árbitros (tal y como la tiene el juez en la vía judicial). Pero, además, tiene que ver con una cuestión de mera lógica, pues son los árbitros –que conducen el arbitraje- los que están en mejor capacidad de calificar si hubo o no un impulso del proceso que evite la conclusión del proceso. La necesidad de “institucionalizar” el arbitraje como medida de prevención, llegó aquí a un grave exceso.
6. Publicidad. La información sobre el arbitraje será pública al finalizar el proceso. Esto incluye las actuaciones arbitrales y el laudo, aunque la publicidad de éste último ya estaba prevista en la Ley de Arbitraje. Rescatamos esta medida que resulta coherente, además, con la tendencia internacional de dotar de mayor transparencia al arbitraje. Es un aspecto que se justifica aún más en los casos en que el Estado es parte, debido al interés público que hay detrás.
Conclusión. En términos generales, las figuras que se han querido incorporar resultan -hasta cierto punto- lógicas y entendibles, en atención a los fines que persigue el DU. Los puntos 1, 4, 5 y 6 no son de por sí, contraproducentes. El problema con el DU, es que pone de manifiesto el poder que tiene el Estado de adoptar las medidas que considere necesarias para protegerse, aun cuando ello implique distorsionar un mecanismo de solución de conflictos que se funda en la igualdad. La pregunta es: ¿hasta qué punto piensa seguir adaptando el arbitraje a sus intereses? La inclinación de la balanza solo resiste hasta cierto punto, en el que sería mejor separar por completo al Estado del arbitraje, antes de que éste desaparezca.
